Het probleem: Krachtens § 6a lid 1 VOB/A moet de bekwaamheid, draagkracht en betrouwbaarheid van de aanbieders worden getoetst om hun geschiktheid aan te tonen. Bij openbare aanbestedingen moeten krachtens § 6b lid 4 VOV/A reeds in de uitnodiging tot inschrijving de documenten worden aangegeven die samen met de inschrijving moeten worden overgelegd of waarvan latere levering wordt voorbehouden.
Documenten die voor de beoordeling van de geschiktheid van de aanbieder worden gevorderd, moeten bovendien krachtens § 12 lid 2 punt 2w) VOB/A bekend worden gemaakt. Het is de vraag of de opdrachtgever een aanbieder kan uitsluiten omdat deze niet voldoet aan geschiktheidseisen die niet rechtstreeks blijken uit de bekendmaking of de uitnodiging tot het indienen van een inschrijving.
Voorbeeld
Bij de aanbesteding van bouwwerkzaamheden met een lagere drempelwaarde deelt de aanbestedende dienst de aanbieder A in een gesprek mee, dat het volgens haar bij de verschillende stappen in het bouwproces nodig is dat er minimaal vier teams met telkens twee monteurs tegelijkertijd werkzaamheden verrichten. Aanbieder A had aangegeven het project met slechts twee eigen monteurs uit te voeren en verder -indien nodig- gebruik te maken van uitzendkrachten. De aanbestedende dienst sluit vervolgens de inschrijving van A uit omdat hij vanwege een ontoereikend aantal personeelsleden niet geschikt is. Nadat de opdracht aan aanbieder B wordt gegund, claimt A schadevergoeding.
Vraag: Was de uitsluiting van aanbieder A rechtmatig?
De beslissing
Het Bundesgerichtshof heeft met beslissing van 06-10-2020 besloten, dat het uitsluiten van A in strijd is met het aanbestedingsrecht, omdat de aanbestedende dienst niet achteraf als een geschiktheidscriterium, minimumeisen aan het aantal personeelsleden mocht stellen.
- Uit de aanbestedingsstukken moet voor de inschrijvende partijen duidelijk en ondubbelzinnig blijken aan welke voorwaarden zij moeten voldoen om de opdracht te kunnen krijgen en welke verklaringen en bewijsstukken er van hen daarvoor worden verlangd. De toetsing of de inschrijvende partij geschikt is, moet dan ook worden uitgevoerd op basis van de overgelegde bewijsstukken die zijn verlangd en die in overeenstemming zijn met de uitnodiging om een inschrijving in te dienen.
- Aangezien de bekendmaking van de opdracht in deze zaak geen specifieke eisen aan de personele capaciteit van de inschrijvende partij stelde, mag de aanbestedende dienst achteraf niet verlangen, dat er wordt voorzien in een hoeveelheid personeel, waardoor tegelijkertijd vier teams met telkens twee monteurs kunnen werken en dit als criterium voor de geschiktheid van een inschrijvende partij toepassen. De geschiktheid van een inschrijvende partij, met name de capaciteit die nodig is om de dienst goed te kunnen uitvoeren, kan alleen worden beoordeeld op basis van criteria die de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken heeft vermeld of die, rekening houdend met de aard en de omvang van de te verlenen dienst en de beoogde uitvoeringstermijn, op een voor de inschrijvende partij duidelijke en transparante wijze voortvloeien uit de zaak.
- Aangezien de aanbestedende dienst in de onderhavige zaak geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om concrete eisen te stellen aan het aantal, de kwalificatie en de beschikbaarheid van het benodigde personeel, kan het vermogen van de inschrijvende partij om de dienst te verrichten alleen worden ontkend als de aard en de omvang van de aangeboden diensten en de beoogde uitvoeringstermijn objectief gezien ten minste ernstige twijfels doen rijzen over de vraag of de inschrijvende partij in staat zal zijn de opdracht naar behoren en binnen de termijn uit te voeren met het personeel dat hem ter beschikking staat.
Advies voor de praktijk
Bij gebrek aan vaststellingen in de lagere instantie, kon het Bundesgerichtshof (BGH) geen uitspraak doen over de schadeclaim en heeft de zaak naar de lagere instantie terugverwezen. In een aanwijzing maakt de BGH duidelijk hoe hoog de eisen zijn als er bij wijze van uitzondering rekening dient te worden gehouden met niet bekendgemaakte eisen die aan het ingezette personeel worden gesteld. Dergelijke eisen kunnen niet worden onderbouwd door overwegingen die zich aan de doelmatigheid oriënteren. Het is veeleer noodzakelijk dat het om eisen aan personeel gaat, waarvan het niet nakomen een goede uitvoering van de opdracht objectief gezien gewoonweg in de weg staat.
