Bij arbeidsongeschiktheid door ziekte heeft de werknemer het recht om afwezig te zijn op het werk en daarbij heeft hij/zij recht op loondoorbetaling volgens §§ 3 ff EFZG. Dit betekent dat de werkgever in principe verplicht is om het loon volledig door te betalen gedurende in totaal 6 weken voor een en dezelfde ziekte. Er geldt een wachttijd van 4 weken aan het begin van de arbeidsrelatie. Na 6 weken hebben verzekerden met een wettelijke ziektekostenverzekering recht op ziekengeld van het ziekenfonds, dat beperkt is tot 70% van het regelmatige brutoloon.
Arbeidsongeschiktheid aantonen
Een ziekte leidt alleen tot arbeidsongeschiktheid als het specifieke werk dat verschuldigd is niet meer kan worden uitgevoerd als gevolg van de ziekte. Dit wordt vastgesteld door de behandelend arts. Zonder kennis van de werkplek en de werkeisen kan de arts niet bepalen of er sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte. Het medisch attest van arbeidsongeschiktheid (AU-Bescheinigung) is daarom het centrale instrument om arbeidsongeschiktheid aan te tonen. De naar behoren afgegeven AU-Bescheinigung is het belangrijkste bewijs van het bestaan van arbeidsongeschiktheid door ziekte en heeft daarom op zich een zeer hoge bewijskracht.
Gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid
In tegenstelling tot Nederland erkent de Duitse wet slechts in enkele gevallen gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid, bijvoorbeeld in geval van re-integratie in het arbeidsproces. Tijdens de re-integratieperiode betaalt het ziekenfonds ziekengeld.
Verplichtingen van de werknemer
In geval van ziekte heeft de werknemer twee verplichtingen. Ten eerste moet hij zijn werkgever melden dat hij ziek is en ten tweede moet hij, afhankelijk van de duur van de ziekte, ervoor zorgen dat een bewijs van arbeidsongeschiktheid beschikbaar is. Bij ziekte in het buitenland is er ook de verplichting om de werkgever en het ziekenfonds zo snel mogelijk op de hoogte te brengen van het verblijfsadres.
De melding moet onmiddellijk gebeuren. Hieruit volgt dat een melding per brief een verwijtbare vertraging kan betekenen. Onmiddellijke mondelinge kennisgeving, kennisgeving per telefoon of kennisgeving via bijv. sms, e-mail, WhatsApp of fax is vereist. De melding kan ook worden gedaan door familieleden of collega's. Als de ziekte langer duurt dan de aanvankelijk aangenomen periode, moet de werknemer de werkgever ook onmiddellijk informeren over de verlenging van de duur van de ziekte. Dit geldt ook als de periode van loondoorbetaling al is verstreken. In de regel hoeft de werknemer geen informatie te geven over de aard of oorzaak van de ziekte.
Na 3 dagen: aanleveren bewijs van arbeidsongeschiktheid
De werknemer levert het bewijs van arbeidsongeschiktheid in de vorm van een medisch AU-Bescheinigung, dat vereist is als de ziekte langer dan drie kalenderdagen duurt. Het moet dus ten laatste op dag 4 worden ingediend. De werkgever kan vragen om het vroeger in te dienen.
De AU-Bescheinigung mag niet geantedateerd worden en bevat geen informatie over de aard van de ziekte. Het is nu wel toegestaan om een AU-Bescheinigung af te geven na het bijwonen van een videoconsult. Sinds kort is tevens de afgifte van een AU-Bescheinigung voor maximaal 5 dagen na een telefoongesprek tussen arts en patiënt permanent toegestaan. Een van de voorwaarden is dat de arts en de patiënt elkaar persoonlijk kennen en dat de aard van de ziekte een diagnose op afstand niet uitsluit. In het geval van lichte aandoeningen aan de luchtwegen kan een ziekteverlofverklaring zonder onderzoek zelfs worden afgegeven voor maximaal 7 dagen.
Wettelijke versus privé-ziektekostenverzekering
Sinds 1 februari 2022 worden AU-Bescheinigungen voor werknemers met een wettelijke ziektekostenverzekering rechtstreeks als elektronisch attest van de arts naar het ziekenfonds gestuurd. De werkgever moet ze daar opvragen. De werknemer is dus niet langer verplicht om ze in te dienen. Werknemers met een privé-ziektekostenverzekering zijn wel nog steeds verplicht om ze zelf bij de werkgever in te dienen. Dit geldt ook voor attesten, bijvoorbeeld van privé-artsen, van ziektes in het buitenland en verklaringen die daar zijn afgegeven.
Fingeren van arbeidsongeschiktheid
Activiteiten die onverenigbaar zijn met arbeidsongeschiktheid zijn niet toegestaan en kunnen leiden tot ontslag, zelfs zonder waarschuwing. Denk hierbij bijvoorbeeld aan werken voor een concurrerend bedrijf en/of onverenigbare vrijetijdsactiviteiten, voor zover dit kan worden geïnterpreteerd als het fingeren van arbeidsongeschiktheid.
Ondermijning van bewijskracht van AU-Bescheinigungen
De tot nu toe vrijwel onaantastbare feitelijke bewijskracht van AU-Bescheinigungen in het kader van ziekmeldingen in gerechtelijke procedures bestaat niet meer. Alle rechterlijke uitspraken van de afgelopen jaren geven wel aan dat het om individuele gevallen gaat. Maar er is een tendens te herkennen dat niet elk avontuurlijk verhaal door de werkgever hoeft te worden geaccepteerd wanneer een ziekmelding wordt ingediend. Onder andere de volgende aanwijzingen kunnen de bewijskracht ondermijnen:
- Het samenvallen in de tijd van de opzegging door de werknemer zelf en een onmiddellijke ziekmelding, als de ziekmelding precies samenvalt met de opzegtermijn vanaf de datum van ontvangst van de opzegging (wellicht ook overdraagbaar op gevallen van ziekte na ontvangst van de opzegging door een werkgever);
- Onmiddellijke ziekte na “problematische” personeelsbeoordelingen (eventueel ook na het geven van een Abmahnung of onaangename werkinstructies, of het opruimen van het bureau en het teruggeven van alle werkmateriaal of het meenemen van alle persoonlijke bezittingen onmiddellijk voorafgaand aan de ziekte);
- Terugkerende ziekmeldingen voor een bepaalde “brugdag” of ziekmeldingen voor korte perioden en de ziekmelding door verschillende huisartsen uit verschillende regio's;
- Schending in de AU-Bescheinigung van materiële bepalingen van de Duitse AU-richtlijn, zoals ongeoorloofde antedatering of een te lange geattesteerde periode van verwachte arbeidsongeschiktheid;
- Ziekte van de werknemer onmiddellijk na de mededeling van de werkgever dat hij een bestaande arbeidsverhouding voor bepaalde tijd niet verder wil verlengen;
- Ziekte na verklaringen van de werkgever die wijzen op een “kennelijk” voornemen van de werkgever om de arbeidsverhouding te beëindigen.
Het is op dit moment nog volledig onzeker hoe de arbeidsrechtbanken om zullen gaan met ziekmeldingen via videoconsult of telefoon. In de literatuur zijn de meningen hierover verdeeld.
Tot slot
Als de werkgever gegronde twijfels heeft, kan hij in eerste instantie de loondoorbetaling stopzetten en wachten op een plausibele verklaring van de werknemer. Als de twijfels van de werkgever gegrond zijn en het komt tot een gerechtelijke procedure over de loondoorbetaling, dan moet de werknemer in deze procedure bewijzen dat hij daadwerkelijk ziek was, wat hem vaak niet lukt. Er is dan geen recht op doorbetaling van loon in overeenstemming met § 3 EFZG.
Onder bepaalde omstandigheden kan het opzettelijk fingeren van arbeidsongeschiktheid ook recht geven op ontslag (misschien zelfs “op staande voet”).
