Veel Nederlandse ondernemers die zaken willen doen in Duitsland kiezen ervoor om een Gesellschaft mit beschränkte Haftung (equivalent van de Nederlandse BV, afgekort GmbH) op te richten. Het oprichten van een Duitse vennootschap biedt veel kansen, omdat Duitse ondernemers - uit zekerheidsoverwegingen - graag zaken doen met een GmbH.
Bij de benoeming van een bestuurder worden allerlei plichten in het leven geroepen, die zowel uit de wet als uit de rechtspraak volgen. Goede kennis over de verplichtingen die een bestuurder van een GmbH heeft, kan persoonlijke aansprakelijkheid voorkomen.
Net zoals in Nederland wordt er in Duitsland onderscheid gemaakt tussen interne en externe aansprakelijkheid. Als interne aansprakelijkheid wordt de aansprakelijkheid tegenover de rechtspersoon (GmbH) en aandeelhouders bedoeld. Externe aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid tegenover derden.
Interne aansprakelijkheid
Volgens de Duitse wet hebben de bestuurders van een GmbH de verplichting om in aangelegenheden van de vennootschap de zorgvuldigheid van een doorsnee ondernemer toe te passen.
Om te kunnen voldoen aan de zorgplicht, moet een bestuurder alle doorslaggevende (economische) gezichtspunten die aan zijn zakelijke beslissing ten grondslag liggen zorgvuldig samenstellen en tegen elkaar afwegen. Als de bestuurder op basis van adequate informatie redelijkerwijs mag aannemen in het belang van de vennootschap te handelen, dan wordt ervan uitgegaan dat de bestuurder aan zijn verplichtingen heeft voldaan.
Bij meerdere bestuurders geldt daarnaast het principe van collectieve aansprakelijkheid. Iedere bestuurder is verantwoordelijk voor de gang van zaken en kan zich niet disculperen op grond van een interne taakverdeling. Iedere bestuurder moet er derhalve op toezien of de overige bestuurders zich houden aan hun verplichtingen.
Naast de algemene aansprakelijkheidsgrondslag, noemt de wet ook specifieke regels op grond waarvan aansprakelijkheid intreedt. Zo is het bijvoorbeeld op grond van de wet verboden om dividend uit te keren aan aandeelhouders uit het gebonden vermogen van de vennootschap en dient de algemene vergadering in de door de wet voorgeschreven gevallen te worden bijeengeroepen.
Aansprakelijkheid tegenover derden
In de basis is alleen de GmbH aansprakelijk tegenover derden bij contractuele afspraken. De aansprakelijkheid van een bestuurder wordt enkel onder bijzondere omstandigheden aangenomen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een bestuurder bij het sluiten van een contract niet duidelijk maakt dat hij als vertegenwoordiger van de GmbH handelt en de contractpartner aanneemt dat hij persoonlijk een overeenkomst sluit met de bestuurder.
Daarnaast kunnen ook overtredingen van de specifiek in de wet genoemde normen tot aansprakelijkheid leiden. Te denken valt aan:
- een te late aanvraag van het faillissement in geval van betalingsonmacht of een overmatige schuldenlast (ook strafrechtelijk vervolgbaar);
- het niet tijdig deponeren van de jaarrekening;
- in strijd handelen met het mededingingsrecht;
- de zogenaamde Sachwalterpflichten niet nakomen. Dit betreft de plichten die op een bestuurder rusten bij het beheren van goederen die in het bezit - maar geen eigendom - van de vennootschap zijn.
De bestuurder heeft ook plichten op grond van het sociale verzekeringsrecht. Zo is hij verantwoordelijk voor de aanmeldingen bij de juiste instanties en voor de bijdrages voor de sociale verzekering (ziekte, pensioen en WW). Indien hij deze plichten niet nakomt, kan hij strafrechtelijk vervolgbaar zijn.
Voorts is een bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor niet afgedragen belastingen – zoals loonbelasting - indien hij met opzet of door grove nalaten in strijd handelt met het belastingrecht. Ook in een dergelijk geval is strafrechtelijke vervolging mogelijk.
Een andere belangrijke verplichting van een bestuurder is om de boekhouding en de balans van de vennootschap op orde te hebben. Bij een plichtverzuim kan een bestuurder namelijk niet alleen tegenover de vennootschap, maar ook tegenover derden aansprakelijk zijn.
Bescherming tegen persoonlijke aansprakelijkheid
Bescherming tegen aansprakelijkheid kan op verschillende manieren worden verkregen. Een gebruikelijke manier is de algemene vergadering van aandeelhouders om decharge te vragen of een overeenkomst omtrent aansprakelijkheid te sluiten met de aandeelhouders.
Voor een GmbH is het ook aanbevelenswaardig om een D&O verzekering (Directors and Officers Liabilty Insurance) af te sluiten voor haar bestuurders om zodoende bepaalde risico´s in te dekken.
Bij STRICK Rechtsanwälte & Steuerberater bieden wij u graag alomvattend juridisch-fiscaal advies bij de oprichting van een GmbH. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Freddy B. Heinzel of Alexander Crämer.
